Sara Nadeau-Seguin (counsel) & Marie-Provence Brue (collaboratrice)
Introduction
Le 9 octobre 2020, la Cour Suprême du Royaume-Uni a rendu une décision très attendue dans l’affaire Enka c. Chubb 1. La question centrale soumise à l’appréciation de la Cour était celle de la loi
applicable à la convention d’arbitrage en l’absence d’un choix exprès des parties.
Dans une décision rendue à la majorité (3 contre 2), la Cour Suprême juge que :
• si les parties ont choisi la loi applicable à la convention d’arbitrage, cette loi s’appliquera à la convention d’arbitrage ;
• lorsque les parties n’ont pas spécifié la loi applicable à la convention d’arbitrage, mais ont choisi, expressément ou implicitement, le droit applicable au contrat contenant la clause d’arbitrage, le choix par les parties de la loi régissant le contrat principal s’appliquera également en principe à la convention d’arbitrage ;
• en l’absence de choix de loi applicable à la convention d’arbitrage et au contrat principal, la convention d’arbitrage sera régie par la loi avec laquelle elle présente les liens les plus étroits, qui, selon la majorité de la Cour, est la loi du siège ; et
• les juridictions anglaises ont le pouvoir d’émettre une anti-suit injunction visant à faire défense à une partie à une convention d’arbitrage de saisir un juge national quel qu’il soit, y compris lorsque la loi applicable à la convention d’arbitrage est une loi étrangère.
Les faits
En 2011, le propriétaire d’une centrale électrique en Russie a conclu un contrat de construction avec la société russe CJSC Energoproekt, qui a sous-traité une partie des travaux à la société turque Enka. Le contrat entre Energoproekt et Enka contenait une clause compromissoire qui soumettait la résolution des litiges à un tribunal arbitral statuant sous l’égide de la CCI et dont le siège était fixé à Londres. En revanche, rien n’était précisé concernant la loi applicable au contrat ou la loi applicable à la convention d’arbitrage. En 2014, Energoproekt a cédé ses droits et obligations découlant du contrat au propriétaire de la centrale électrique. En 2016, un incendie s’est déclaré dans la centrale électrique. L’assureur du propriétaire de la centrale, Chubb, a indemnisé le propriétaire et a, en conséquence, été subrogé dans ses droits.
La procédure
Le 25 mai 2019, Chubb a assigné Enka devant les juridictions russes afin d’engager sa responsabilité pour les dommages causés par l’incendie. Le 16 septembre 2019, Enka a assigné Chubb devant la Commercial Court de Londres afin d’obtenir une anti-suit injunction pour empêcher Chubb de poursuivre la procédure engagée en Russie à son encontre, au motif qu’il s’agissait d’une violation de la clause d’arbitrage prévue par le contrat de construction conclu entre Energoproekt et Enka.
Le juge de première instance s’est déclaré incompétent sur la base de la doctrine du forum non conveniens, au motif que la juridiction appropriée pour déterminer si la demande de Chubb en Russie relevait de la convention d’arbitrage était la juridiction saisie en Russie.
Enka a formé un appel contre ce jugement. La Cour d’Appel a jugé que la convention d’arbitrage était soumise au droit anglais et a ordonné une anti-suit injunction empêchant Chubb de poursuivre la procédure en Russie. La Cour d’Appel a considéré qu’en l’absence de choix exprès de loi applicable à la convention d’arbitrage, celle-ci était en principe soumise à la loi du siège, résultant du choix implicite des parties et sous réserve uniquement de puissants facteurs contraires découlant des relations entre les parties ou des circonstances de l’espèce. A cet égard, la Cour d’Appel a donné l’exemple d’une convention d’arbitrage qui serait invalide en vertu de la loi du siège.
La décision de la Cour Suprême
La Cour Suprême, comme la Cour d’Appel, a jugé que la convention d’arbitrage était soumise au droit anglais, approuvé le prononcé d’une anti-suit injunction et débouté Chubb de son appel. En revanche, son appréciation de la détermination de la loi applicable à la convention d’arbitrage diffère de celle de la Cour d’Appel.
La Cour Suprême rappelle, dans un premier temps, que le Règlement Rome I ne s’applique pas aux conventions d’arbitrage et que la loi applicable à la convention d’arbitrage doit être déterminée selon les règles de conflit de lois de droit commun. En application de ces règles, la Cour Suprême juge que la convention d’arbitrage est régie par (i) la loi expressément ou implicitement choisie par les parties, ou (ii) en l’absence de choix, par la loi avec laquelle elle présente les liens les plus étroits. Afin de déterminer si les parties ont effectué un choix de loi, la Cour Suprême indique qu’il faut interpréter le contrat en appliquant la loi anglaise, en tant que loi du for.
Quelle est l’incidence de la présence d’une clause de droit applicable dans le contrat principal ?
La Cour Suprême s’est d’abord penchée sur l’incidence de la présence d’une clause de droit applicable dans le contrat principal (alors même que le contrat en question ne contenait pas de clause de droit applicable). Elle conclut qu’en l’absence d’identification dans le contrat ou dans la clause d’arbitrage elle-même de la loi applicable à cette clause d’arbitrage, la clause de droit applicable du contrat devrait s’appliquer en principe à la clause d’arbitrage, dès lors que la clause d’arbitrage fait partie du contrat. La Cour Suprême précise à cet égard qu’il importe peu que le siège de l’arbitrage se trouve dans un pays autre que celui dont la loi a été choisie pour régir le contrat.
La Cour Suprême aboutit ainsi à une conclusion contraire à celle de la Cour d’Appel, qui avait jugé qu’il existait une présomption forte que les parties avaient implicitement choisi la loi du siège pour régir la convention d’arbitrage.
Par exception à ce principe général, la Cour Suprême identifie deux situations dans lesquelles la loi du siège peut trouver à s’appliquer à la convention d’arbitrage malgré une clause de droit applicable au contrat principal :
• en application du principe de validité de la convention d’arbitrage, lorsque l’application de la loi applicable au contrat présente un risque sérieux de priver d’efficacité la convention d’arbitrage ; ou
• lorsque la loi du siège de l’arbitrage prévoit son application en l’absence de choix de loi applicable à la convention d’arbitrage par les parties.
La Cour précise que la loi du siège trouve plus particulièrement à s’appliquer lorsque les circonstances indiquent que le siège a été délibérément choisi en raison de sa neutralité.
En l’absence de choix de loi applicable à la convention d’arbitrage – et de loi applicable au contrat – quelle est la loi présentant les liens les plus étroits avec la convention d’arbitrage ?
La Cour Suprême réitère qu’en l’absence de choix de loi applicable à la convention d’arbitrage (et de loi applicable au contrat), celle-ci devrait être régie par la loi avec laquelle elle présente les liens les plus étroits. Lorsque les parties ont choisi un siège, il devrait s’agir, selon la majorité, de la loi du siège, même lorsque cette loi diffère de la loi applicable aux obligations contractuelles de fond en application des règles de conflits de loi.
La Cour justifie cette solution par quatre motifs :
• le siège est le lieu où la convention d’arbitrage est exécutée. En effet, en choisissant un siège, les parties acceptent la compétence des juridictions de ce siège pour résoudre les difficultés relatives à la validité et la force exécutoire de la convention d’arbitrage, et à l’existence et l’étendue de la compétence des arbitres, ainsi que pour connaître des recours à l’encontre de la sentence arbitrale ;
• l’application de la loi du siège à la convention d’arbitrage est cohérente avec le droit international, en particulier la Convention de New York de 1958 en son article V(1)(a)2;
• l’application de la loi du siège à la convention d’arbitrage est conforme aux attentes raisonnables des parties qui ont choisi le siège de leur arbitrage mais pas la loi applicable à leur contrat ; et
• la clarté de la règle favorise la sécurité juridique.
Application aux faits de l’espèce
Le contrat de construction ne contenant pas de clause de droit applicable, la Cour Suprême en conclut que les parties n’étaient pas parvenues à un accord sur la loi applicable au contrat comme à la convention d’arbitrage.
En l’absence de choix de loi, la Cour applique la règle selon laquelle la convention d’arbitrage est régie par la loi avec laquelle elle présente les liens les plus étroits, c’est-à-dire la loi du siège de l’arbitrage (Londres), soit la loi anglaise.
En application du Règlement Rome I, la Cour Suprême a par ailleurs jugé que le contrat principal était régi par la loi russe.
L’anti-suit injunction
Chubb soutenait devant la Cour Suprême que la loi applicable à la clause d’arbitrage était le droit russe et que les juridictions anglaises devaient s’en remettre à la décision des juridictions russes concernant la validité et l’étendue de la convention d’arbitrage. La question ne se posait plus considérant la décision de la Cour sur l’application du droit anglais à la convention d’arbitrage, mais la Cour s’est néanmoins penchée sur la question de savoir si l’approche des cours anglaises dans le prononcé des anti-suit injunctions devait différer selon que la convention d’arbitrage était régie par la loi anglaise ou par une loi étrangère.
La Cour répond à cette question par la négative. Elle approuve la décision de la Cour d’Appel et juge que les principes relatifs à l’octroi d’une anti-suit injuntion en soutien à une convention d’arbitrage ayant son siège à Londres devraient être les mêmes, que la loi applicable à la convention d’arbitrage soit la loi anglaise ou une loi étrangère. La Cour juge encore que les considérations de forum conveniens sont sans importance et que la déférence vis-à-vis des juridictions étrangères (doctrine de comity ou de courtoisie internationale) ne devrait jouer qu’un rôle faible. La seule considération pertinente pour la Cour est de faire respecter la convention d’arbitrage.
Les opinions dissidentes
Les juges dissidents (Lord Burrows et Lord Sales) indiquent être en accord avec la position de la majorité de la Cour Suprême concernant le fait que lorsque les parties ont choisi, expressément ou implicitement, la loi applicable au contrat principal, cette loi devrait être applicable à la convention d’arbitrage. En revanche, en l’absence de choix de loi applicable au contrat par les parties, les juges dissidents considèrent que la loi qui présente les liens les plus étroits avec la convention d’arbitrage est la loi applicable au contrat principal (telle qu’elle ressort des règles de conflits de loi), et non la loi du siège.
Conclusion
La décision de la Cour Suprême clarifie utilement la position des juridictions anglaises dans la détermination de la loi applicable à la convention d’arbitrage, qui avait longtemps divisé les juridictions et la doctrine. La Cour d’Appel avait ainsi rendu des décisions divergentes, soit en faveur de l’application à la convention d’arbitrage de la loi régissant le contrat principal (Sulamerica3), soit au contraire en faveur de l’application de la loi du siège (C v D4). La décision de la Cour Suprême n’est toutefois adoptée qu’à la majorité et les juges dissidents présentent des arguments forts en sens contraire, démontrant l’importance du débat qui demeure entre praticiens de l’arbitrage international au Royaume-Uni.
La solution retenue par la Cour Suprême est encore à l’opposé de celle adoptée par le droit français. En effet, contrairement à la Cour Suprême anglaise, la Cour de cassation n’applique plus à la clause d’arbitrage la loi applicable au contrat qui la contient et ce, depuis l’arrêt Hecht de 19725 ; elle a définitivement abandonné le recours à la méthode conflictuelle au profit de la méthode dite des règles matérielles depuis l’arrêt Dalico de 19936. En vertu de ces règles matérielles, les juridictions françaises reconnaissent en principe la validité de la convention d’arbitrage, dès lors que telle a été la volonté des parties, et sous réserve du respect des règles impératives du droit français et de l’ordre public international.
En pratique, à la suite de la décision Enka c. Chubb, en présence d’un choix de loi applicable au contrat principal, explicite ou implicite, les cours anglaises appliqueront cette loi à la convention d’arbitrage, tandis que les juridictions françaises appliqueront les règles matérielles développées par la Cour de cassation en matière d’arbitrage international. La solution anglaise pourra être source de difficultés (i) au stade de l’exécution et de la reconnaissance des sentences arbitrales, voire (ii) plus directement mettre en cause l’efficacité de certaines clauses d’arbitrage elles-mêmes.
La première de ces difficultés a été illustrée récemment dans l’affaire Kabab-Ji, où le siège de l’arbitrage était Paris. La Cour d’appel de Paris a rejeté le recours en annulation de la sentence par laquelle les arbitres, en application des règles matérielles de droit français relatives à la convention d’arbitrage, s’étaient reconnus compétents à l’égard d’une partie non-signataire de cette convention7.
A l’inverse, quelques mois auparavant, la Cour d’Appel anglaise avait refusé la reconnaissance et l’exécution de cette sentence, aux motifs que les parties avaient choisi le droit anglais pour régir leur contrat principal et la convention d’arbitrage et que, selon le droit anglais, le non-signataire n’était pas partie à la convention d’arbitrage8.
Quant à la seconde difficulté, l’approche anglaise pourrait mettre en cause l’efficacité de certaines clauses d’arbitrage, notamment celles soumises à la loi suisse en application de la méthode conflictuelle. En effet, en droit suisse des contrats, une partie de la doctrine soutient que la convention d’arbitrage est un contrat de durée pouvant être résilié pour de justes motifs. Le Tribunal Fédéral Suisse ne s’est pas encore prononcé sur cette question, mais l’application de la méthode des règles matérielles permettrait d’éviter un tel danger9.
Enfin, bien que ce ne soit pas la question centrale du recours, la Cour Suprême réaffirme également le rôle des juridictions britanniques dans le respect des conventions d’arbitrage, notamment par l’utilisation d’anti-suit injunctions.
1 Enka Insaat Ve Sanayi A.S. (Respondent) v OOO Insurance Company Chubb [2020] UKSC 38.
2 Convention pour la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères, New York, 1958, Article V(1)(a) : « La reconnaissance et l’exécution de la sentence ne seront refusées, sur requête de la partie contre laquelle elle est invoquée, que si cette partie fournit à l’autorité compétente du pays où la reconnaissance et l’exécution sont demandées la preuve: a) Que les parties à la convention visée à l’article II étaient, en vertu de la loi à elles applicable, frappées d’une incapacité, ou que ladite convention n’est pas valable en vertu de la loi à laquelle les parties l’ont subordonnée ou, à défaut d’une indication à cet égard, en vertu de la loi du pays où la sentence a été rendue ».
3 Sulamérica Cia Nacional de Seguros SA v Enesa Engenharia SA [2012] EWCA Civ 638; [2013] 1 WLR 102.
4 C v D [2007] EWCA Civ 1282; [2008] Bus LR 843.
5 Cass. Civ. 1, 4 juillet 1972, n° 70-14.163, Hecht.
6 Cass. Civ. 1, 20 décembre 1993, n° 91-16.828, Dalico. Dans cet arrêt, la Cour de cassation a établi le principe selon lequel « en vertu d’une règle matérielle du droit international de l’arbitrage, la clause compromissoire est indépendante juridiquement du contrat principal qui la contient directement ou par référence et que son existence et son efficacité s’apprécient, sous réserve des règles impératives du droit français et de l’ordre public international, d’après la commune volonté des parties, sans qu’il soit nécessaire de se référer à une loi étatique ». La convention d’arbitrage est donc soumise aux règles matérielles de droit français, et ce même si les parties ont choisi une loi étrangère pour régir le contrat contenant la clause d’arbitrage. Voir aussi : Cass. civ. 1, 30 mars 2004, n° 01-14.311, Unikod. Voir pour une décision récente : CA Paris, 23 juin 2020, n° 17/22943, Kabab-Ji.
7 CA Paris, 23 juin 2020, n° 17/22943, Kabab-Ji.
8 Kabab-Ji SAL (Lebanon) v Kout Food Group (Kuwait) [2020] EWCA Civ 6.
9 Voir à ce sujet : E. Gaillard, Fifteenth Annual Lecture on International Commercial Arbitration.
